罚单数量飙升，未申报的经营者集中还能走多远
—未申报经营者集中行政处罚热点和难点解析
作者：姜丽勇
文章来源：高朋律师事务所
本演讲稿是姜丽勇律师于2017年6月在LEB法务培训会上的记录。
非常高兴今天能有这个机会，和大家分享对这个话题的一些看法。总体来说这个话题是《反垄断法》下一个比较具体的一个话题，在过去可能并不是一个重点。但是这两年，我们发现趋势可能有点不太一样，因此值得引起大家的重视。
一、 2014-2017未申报行政处罚案例的梳理
2017年虽然只过去了半年，但是商务部公布的未申报的行政处罚，就已经有了四起案例。
第一起案例是康明斯（中国）投资有限公司与襄阳康豪机电工程有限公司设立合营企业。对于合营企业而言，双方母公司都是申报义务人。所以在这个案例中，合营企业的两个股东都被处罚了15万元人民币。另外这个案例有自首的情节，所以说仅处罚了15万元人民币。我们都知道，《反垄断法》规定的对未申报的违法行为，处罚上限是50万元人民币。到今天为止还没有哪个案例被顶格处罚。我的观察是，商务部是从中线30万元人民币开始考虑。如果有从轻的情节，就处罚30万以下。如果有从重的一些情节，例如后面提到庞巴迪的案例，就被罚了40万元人民币。
这个案例还涉及一个追诉时效的问题。合资协议是2011年签署的， 2012年设立了合资公司，但是设立合资公司之后一直没有申报，到2015年的时候企业自首了。从2012年设立到2015年被发现已经超过3年，距离协议签署已经是4年了。《行政处罚法》规定的很清楚，如果一个违法行为在两年之内没有被发现，它就超过了追诉时效。但是为什么这起未申报案件到了三年之后发现，却仍然被处罚呢？这是因为，追诉时效的计算还有这样一个原则，违法行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。但是，未申报的经营者集中属不属于连续或者继续的违法行为呢？我个人倾向于不是。这是因为，连续的行为，指是两个以上的行为，而未申报经营者集中只有一个行为，所以不属于连续行为。继续的行为，是指行为持续存在，例如非法拘禁，而不是指违法行为造成的后果的持续，例如违章建筑。违章建设是违法行为，而违章建筑是违章建设造成的后果。不能因为后果一直持续，就认为行为在持续。同理，未申报即交割是行为，交割后企业仍然存续是后果。后果继续不等于行为继续。不过，这只是我的个人看法，从这个案例，我们可以看出，商务部对于这个时效问题，无疑有更为严格的解读。
17年的第二个案例是韩国的奥瑟亚株式会社收购德山马来西亚公司。这个交易分三步来实施，在第二步交易实施前提起了申报，但是商务部认为整个交易应当是作为一个整体，所以对第一步未进行申报进行了处罚。
今年第三个案例是广晟香港控股有限公司收购澳大利亚泛澳有限公司的100%的股权，这个交易有自首的情节，所以处罚也是15万元。
今年第四个案例是美年大健康收购慈铭健康体检有限公司，这个交易的结构略微复杂一点。美年大健康实际控制人通过多个关联方来进行收购，并在交易进行到最后一步交易的时候，才提起申报。但是商务部认为整个交易构成一个整体，所以应该在全部交易进行之前进行申报。但是鉴于该案还是有自首的情节，所以处罚的是一个中线的水平30万元人民币。
16年年底公布的一个案例是佳能收购东芝医疗案。佳能收购东芝医疗在业内引起了比较大的关注，因为它在技术细节上和其他的案件不太一样。佳能收购东芝医疗的时候，特意的把股权分成不同的类别。佳能首先收购的是认股权，以及没有投票权的股票。在商务部批准了之后，才把认股权转化为有投票权的股票。我们在其他的交易当中，也曾经有类似的讨论，就是能不能先完成交割，但是承诺不行使控制权，这种安排能不能得到商务部的认可？通过佳能收购东芝医疗这个案例，我们可以看到，实际上这种安排无法被商务部认同的。由于交易已经完成交割，所以它应当被视为应申报而未申报。
大陆汽车与华域汽车系统设立合营公司，处罚金额是各20万元，比前述案例多了5万元。这个案例也是主动申报，但是在申报的时候合资企业领取了营业执照。实践中，企业做交易都是比较着急的，希望合营企业能够早一点开始运营。第一个问题，经营者集中获批之前，外资批准证书是不是可以拿？我们此前的回复是，外资批准证书是前置审批的一种，不视为交割，所以可以拿。当然现在外资批准已经改成备案，备案既可以发生在营业执照获取前，也可以会发生在营业执照获取之后。但是无论前后，我们认为，外资备案都可以取得，不应当作为交割。第二个问题是，经营者集中获批之前，营业执照能不能拿？我们的结论是否定的。我们认为，获取营业执照，或者进行股东的工商变更应当认为交割完成的重要标志，构成抢跑行为。
中山大洋电机股份有限公司收购北京佩特来电器有限公司77%的股权案，处罚的金额是15万元，也是有自首的情节。
庞巴迪运输集团瑞典有限公司与新誉集团组建合资企业案，新誉被罚了30万元，但是庞巴迪被罚了40万元，这是因为庞巴迪第二次应申报而未申报，所以被从重处罚。
北车投资与日立制作所设立合营企业案，这个案子也有自首的情节，所以罚款也是15万元。日立中国也是合资企业的股东，但是并没有被处罚。我们理解这是因为日立中国只是小股东，没有共同控制，所以没有申报的义务。前两天有客户咨询，在设立合资企业的时候，或者说在收购当中，如果仅仅是一个小股东，有没有申报的义务？从北车投资与日立制作所的案例来看，对于小股东而言，如果没有控制权，即便交易没有申报，小股东也不会承担法律责任。
大德控股收购吉林四长制药有限公司50%的股份，这个案例商务部处罚了15万元，其中也有自首的情节。
2015年的案例包括南车和庞巴迪设立合资公司案。这个案例有自首情节，但是因为双方都有责任，所以各罚了15万元，这是庞巴迪第一次遭到行政处罚。
2015年第二个案例是上海复星医药收购苏州二叶制药65%的股份。值得一提的是，项目是分两步来完成的，分成35%和30%两笔交易，在完成了35%的交易之后，在进行另外一笔交易之前提起的申报。实践中，对于分步的交易，有人认为，如果第一步取得股权较小，不构成控制，就不用申报。从上海复星收购苏州二叶这个案子来说，这两步收购的股权都是比较平均的，很难说第一步就不构成控制。30%以下不一定也不控制，30%以上也不一定就控制，要看章程、股东协议等实际的情况，我觉得还需要根据个案的情况来进行分析。
百事通和微软设立合营企业案，行政处罚决定书没有披露有自首情节，双方各被处罚20万元。
2014年的案例，包括福建电子收购深圳中诺通讯案，这个案例和此前案例情况差不多，虽然申报了，但是在申报的过程当中已经实施集中罚款了15万元。
紫光收购锐迪科，这个案例处罚紫光30万元。但是通过研究紫光案，我们发现了一个很有意思的问题。我们都知道判断是不是应当提起申报，要以企业上一会计年度的营业收入为准。这个上一年度会计年度，到底是指哪个上一年度？是协议签署的上一年度，还是交易交割的上一年度？如果协议和交割都发生在同一年，这个上一年就很清楚。但是，如果协议签署和交割发生在不同的年度，以什么为准呢？在紫光收购锐迪科案中，我们发现是以交割为准的，但是在康明斯案中，我们发现是以协议为准的。到底是以协议为准还是以交割为准，我个人认为还是应当以协议为准。这是因为首先，紫光案发生在2014年，而康明斯以及其他的案件发生在紫光案之后，所以更新。其次，我们认为，如果是以交割的日期为准，就可能会丧失法治的确定性。因为交割的时间取决于交割条件的满足，并不是一个确定的时间。如果以交割时是否满足申报的标准，在签署协议的时候，就没有办法来判断一个交易到底是不是应当申报。所以，我认为，以协议签署的上一年度的营业收入，来判断是不是要申报标准，是比较合理、公平的。
2014年还有两个其他案例是关于西部数据的。这两个案例与前面的案例不太一样。因为这两个案例是在附条件批准经营者集中的情况下，违反了商务部附加的条件，从而给予行政处罚，而不是未申报的经营者集中。但是我想通过这两个案例提醒，实际上“抢跑”也不仅仅看是不是取得营业执照，也要看是不是在事实上完成了集中，例如转移主要资产，以及员工等等。从商务部目前已经披露的的其他案例中，还很难看出判断交割的标准。但是西部数据这两个案例，可以提供一定的参考。
二、 未申报经营者集中行政处罚的特点
刚才我们简要的介绍了一下2014年—2017年未申报经营者集中处罚案例的情况。从这些案例来看，首先，处罚的数量还是呈现增加的一个趋势，虽然总量不是特别多，但是案件的数量是稳步上升的。今年半年还不到的时间，已经处罚了4起案件，和去年全年的数量一样多。其次，企业类型比较广泛，既有外企和跨国公司，也有国企和民企。所以，不能说国企就不会被处罚，这种假设是不存在的。我们认为商务部的处罚权是非常广泛的。首先，根据《反垄断法》第48条规定，如果没有申报而进行经营者集中，商务部可以责令停止实施集中，限期处分股份或者资产，限期转让营业以及采取其他措施采取到恢复集中前的状态。并处50万元以下的罚款。
但是对于停止实施集中、限期处分，以及恢复原状，商务部尚未实施过。没有用的原因是，它自己颁布了一个部门规章来限定了自己的使用。《反垄断法》并没有做这样的限制，商务部基于程序正义，自己把自己戴了一个箍，这可能是一件好事，但是无疑也多少失去了一点“牙齿”。因为如果商务部能够宣布一个交易无效，恢复到交易之前的状态，肯定执法会有更大的一个震慑力。但是商务部目前根据自己颁布的部门规章，一定要对竞争有实质性的排除或者限制竞争的影响，它才会做出责令恢复原状的决定。有多少交易够的上排除或者限制竞争呢？目前来看，这个比例是很低的，大约是不超过3%的比例，附条件批准或者是禁止。我们知道，从2008年《反垄断法》实施以来，仅有两起案件被禁止，附条件的在30起左右。所以概率是很低的。所以，我们认为，只要交易不是双方市场份额特别大，商务部还是将交易恢复原状。
此外，只要《反垄断法》不修改，商务部的罚款不会超过50万元的上限。但是50万元以下的罚款，可以对同一交易中多个有责任的申报义务人分别处罚，每个企业不超过50万元的罚款，而不是对一个交易罚50万元。如果商务部希望突破50万元的上限，这必然要修改《反垄断法》。从上面的案例可以看出，很多案例涉及自首。也有客户问我们自首的风险。问自首能不能免除处罚？我说没法免除，为什么呢？因为我们看到上面那么多案例都涉及自首，但是自首了之后，并没有被免予处罚，而是处了15万元的罚款。因此，自首只会从轻处罚，能从轻多少呢？从轻到15万元。
这样的话，就会产生几个问题。首先，如果是一个公众公司，受到行政处罚，应当主动进行披露。即便企业或者证券交易所认为不需要披露，商务部也会将行政处罚决定书主动披露，这对企业的公众形象产生一定的影响。
第二是对合资方的影响。在合营企业的交易中，不光要处罚合营一方，也会处罚合营对方，所以，这个时候自首可能会伤害到合作伙伴。
第三个也可能会考虑到对于公司内部追责或者对外部中介机构追究责任的问题。
所以是不是自首，还是需要考虑到多重的因素，但是从法律的规定，以及商务部的实践来看：
第一，自首不会被免予处罚，只能或者从轻处罚。
第二，根据《反垄断法》第四十九条的规定，商务部在决定行政处罚金额的时候，也有义务考虑违法行为的性质、程度以及持续的时间。
近期，有一些传闻，就是反垄断法可能会予以修改，提高对于未申报的处罚上限。第一个方案是，将罚款的上限从50万元到500万元人民币，这样的话，金额提高了10倍，比较具有震慑力。
第二种方案更具有震慑力。即参照滥用市场支配地位和卡特尔协议的处罚方式，按照上一年度营业收入1%到10%。的比例来处罚，
我认为如果将行政处罚金额从50万提高到500万，法律风险尚处于可控范围，但是如果按照第二个方案，未申报的法律风险将极大提高。
通常来说，中国法中关于行政处罚的规定是这样的：
第一、没收违法所得。
第二、根据违法所得的一定比例（比方说1到5倍）予以罚款。但是按照营业收入的比例来进行行政处罚，除了《反垄断法》之外，非常少见。首先，从法理上来讲，未申报的社会危害性，是否与滥用市场支配地位或者是卡达尔协议一样大呢不得而知。虽然法律是否修改，仍然存在相当大的不确定性。但是，可以确定的是，对于应申报未申报的交易，处罚的金额今后有可能比以前要大很多。所以企业法务需要考虑的是，对于应申报而没有申报的交易，应当抓紧自首。对于今后的交易，合规申报，从而避免更大的法律风险。
另外一个问题是，商务部有没有反垄断审查的“黑名单”。例如简易申报的案件，作为普通案件进行审查，应当第一阶段批准的，在第二阶段批准。到目前为止，我认为还没有什么证据来证明说商务部有这种“黑名单”。但是无疑，从庞巴迪的案例来看，如果出现多次应申报而未申报的，那么，会被从重处罚。
对于救济，《反垄断法》对于经营者集中，作出了一个行政复议前置的规定，只有对行政复议不服的，才能提起行政诉讼。但是这个行政复议前置，针对的是经营者集中批准、附条件批准或者禁止这三种决定。而不涉及到商务部的行政处罚。因此，如果是对商务部的行政处罚不满意的话，我认为既可以直接提起行政复议，也可以直接提起行政诉讼。如果是行政复议，仍然由商务部来受理，如果是行政诉讼，一审由北京市二中院来管辖。
三、 经营者集中申报的门槛
接下来我再谈一下，如何来判断一个交易是不是需要申报。
首先，什么交易构成经营者集中。根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中是指如下情况：
第一是合并，合并在这里是一个狭义概念，一般指吸收合并，合并后一家企业法人消失，另外一个企业法人存续。
第二个是经营者通过收购股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。由于商务部对于经营者集中的名称比较在意，专门发了一个部门规章，所以我们从名称中也比较容易做出判断，经营者集中是通过什么方式来取得控制权。
第三是以合同或者其他的方式来取得控制权。通过合同取得控制权的方式有很多问题，第一合同双方的，非常私密，合同无需公示，所以说无法通过工商资料等等来获知。是不是取得了控制权，其他第三方很难知晓，所以不太可能举报。第二，合同有可能违约，因此通过合同控制，存在着较大的不确定性。
所以说，除了VIE那种特殊架构下的合同控制，其他的合同控制都比较少。关于VIE，我们目前还没有见到任何VIE架构的企业，因为未申报而受到处罚。也没有见到，任何VIE架构的企业进行了申报。我们认为，这仍然是一个比较大的法律漏洞。我们知道，商务部曾经在2015年的时候，出台过《外国投资法》的草案，明确了VIE的法律地位，以及确认了使用控制权的标准来判断是否为外国投资。但是，这部草案什么时候变成正式的法律，还存在一定的不确定性。而在新法出台之前，我认为，根据目前的法律规定，VIE企业也是应当进行申报的，而商务部也有义务进行受理和审查。但是为什么出现目前那么低的申报率，由于不是今天演讲的重点，就不展开了。
经营者集中的标准是在2008年8月3日，以国务院行政法规的方式颁布的。我个人认为，最大的问题是行政法规这种法律形式太高了，我认为以部门规章的方式颁布就可以了。这样有利于根据国民经济发展水平来进行及时地调整经营者集中申报的门槛。
《反垄断法》是2007年公布的，2008年生效的。申报门槛的确定，参考了2005年和2006年沪深两地证券交易所上市公司的营业收入。在那个时候来看，营业收入在四亿人民币以上，属于比较大型的企业了。但是现在来看，根据最新的披露，2016年深圳证券交易所的1958家上市公司的平均营业收入是42亿人民币，上海证券交易所1264家的上市公司的平均营业收入是193亿人民币。都远远超过4亿和20亿的门槛。所以商务部在今后，可以考虑适度上调营业收入的门槛，加强对于未申报的监督执法，提高申报率。
因为所有上市公司的财务数据都是公开的，如果商务部要想查处上市公司，实际是很容易的。根据四亿的营业收入来画条线，看看那些企业在线上，然后再看看这些企业做了哪些重组并购，交易对手是谁，交易对手的营业额有没有达到四亿人民币。然后对于该申报没申报的，一律进行行政处罚。
但是我认为商务部可能目前还没有精力来主动进行这样的梳理，而是主要依照举报和自首。实际上，这个工作并不复杂，既可以委托外部机构来进行调查，商务部也可以自己通过Wind这样的金融数据库来进行查询。不过，我相信，加强执法监督，应该是将来的一个趋势。
四、 分步骤实施的交易如何进行申报
我们接下来谈一下分步骤实施的交易。
第一种情况是，同一个买方从不同的卖方处，获得目标公司的股权。第二种情况是买方通过自己控制的不同的实体，向同一个卖方收购目标公司的股权。
在分步实施的情况下，取决于初始获得的股权比例，如果比例比较大，有可能在第一步就构成了控制，如果比例比较小，在初始阶段可能不构成控制，但是，在后续阶段会形成控制权。
从今天讨论的情况来看，商务部的立场是，只要是在一个整体交易背景下，应当从第一步开始就进行申报，而不是实施了某步骤之后，再进行申报。我个人认为，要区分不同的情况。有的分步实施，就不应当认定为抢跑，而是一种合理商业安排。有的则可能构成。例如，从协议来看，是签署了一份协议，分步实施；还是签署了多份协议？初始阶段交易的股权，是否比例较小？在股权交易的同时，是否人员、技术、资产都已经进行了整合？通过对于事实证据的梳理，来进行综合判断。但是，需要提醒的是，鉴于监管机关的态度，分步实施仍然有较大风险。
第三种情况是约定交割的股权没有投票权，等到或者商务部反垄断批准之后，再行使控制权。但是首先，这在中国法下比较难以实行，因为中国《公司法》的一个基本立场是同股同权。退一步而言，即便是在《公司法》下是允许的，但是在这种安排下，交易已经交割，所以实际上违反了反垄断法，构成了抢跑。理论上讲，可以抗辩的是，交割的是没有控制权的交易，因此虽然交割，但是没有控制，所以不构成经营者集中。但是，如果从实质大于形式的原则来看，竞争关注的是对于市场格局的变化。如果人员、技术、资产都已经进行了整合，虽然股权还是属于受限股权，但是市场的格局已经变化，所以，这种模板应当视为不符合《反垄断法》规定。
第四个是，首先交割其他地区的业务但是不交割中国的业务，等到中国商务部批准之后，再交割中国区的业务。我们认为，这种分步的做法是违反《反垄断法》的。因为《反垄断法》是有域外效力的，而且其他地区的业务可能通过国际贸易的方式对中国市场产生影响，而不仅仅是在中国实体存在的业务才会有影响。
综上所述，分步实施，虽然在理论上有值得商榷或者抗辩之处，但是鉴于监管机构的立场，分步实施的法律风险较大，应当谨慎。
五、 合营企业的申报和未申报义务人的确定
合营企业是否要申报，是一个老生常谈的问题，答案是肯定的。但是作为背景知识，介绍一下为什么合营企业必须要申报。首先，《反垄断法》其实并没有规定，合营企业是不是需要申报。但是，2014年商务部出台了《关于经营者集中申报的指导意见》，明确规定，对于新设的合营企业，如果有两个或者两个以上的股东共同控制，就会构成经营者集中，就需要申报。而且所有的股东都有申报义务。但是，如果只有一个股东单独控制，其他小股东没有控制权，就不需要申报。
在具体申报的时候，经常会遇到如何界定参与其中的经营者的问题。在合并的时候，当然所有合并方都是参与集中的经营者。在收购的时候，买方和目标公司，也都是参与集中的经营者。比较特殊的是合营企业。对于新设合营企业，比较简单，所有的共同控制方是参与集中经营者，但是合营公司本身不是，因为合营本身还没有业务。但是，如果合营企业已经成立，只是增加了新的股东，因此成为合营企业，情况稍微复杂些。这时，有控制权的股东会被作为参与集中的经营者，但是被控制的企业是不是能够作为参与集中经营者，要看具体情况，主要看原来它的母公司是不是还能够共同控制。如果说它原来的母公司不能控制了，这个时候子公司就是参与集中的经营者，。如果它母公司还有控制权，比方说原来是单独控制，后来是共同控制，所以这个时候就没有必要考察被控制的企业。但是具体申报过程中，每个案件的情况也不太一样，可以参考下申报表的脚注四，根据具体情况来进行判断。
申报义务人。参与集中的经营者不一定是申报义务人，参与集中经营者中被控制方就不是申报义务人，有控制权一方才是有义务的。只有义务人应申报，没报的时候，才需要承担法律责任。其他方可以申报，但是并没有必须提起申报的义务，也不会被处罚。
六、 对未申报经营者集中的调查程序
未申报经营者集中的调查程序和申报的程序是非常类似的。也分为第一阶段和第二阶段，但是比经营者集中申报程序要更复杂和冗长一些。商务部在接到举报或者自首之后，首先会决定是否立案。在立案之后，商务部会要求被调查企业提供初步材料，以判断是否构成应当申报而未申报。如果认定成立，被调查企业就有义务重新申报。重新申报分成第一阶段（30天）和第二阶段（180天），合计大约是七个月。七个月再加上先前的三个月，就是十个月。我们看到2017年公布的一些被处罚的案例，在2015年就已启动调查。所以整个程序是比较长的，因为企业重新作了一个申报。
有法务曾经问我，自首是不是会影响其他正常申报的项目？理论上讲，不同的交易如果没有关联性，不应当互相影响。其次，对于应申报未申报的调查是由监督执法处来进行的，而申报是由三个审查处来进行的。不同处室的工作，还是相对独立的。但是未申报交易与其他交易有关联的，就不好说了。但是，如果不存在关联性，我认为不应当受到影响。
七、 结束语
我个人认为，总体来看商务部的执法逐渐走向完善，随着被处罚案例的积累，商务部自己内部的流程逐渐理顺，因此，对于未申报案件的执法，可能更加常态化。另外，如果将来《反垄断法》修改，处罚的金额有可能进一步提高。所以在这种环境下，企业要认真评估自己的法律风险。该申报的应当主动进行申报，而且近期我们发现一个可喜的事情就是，现在审查的时间，确实比以前大大的缩短了，我们近期好几个项目，都是在立案后20天左右就予以了批准。这种审查速度如果能够常态化的话，我觉得会激发企业申报的积极性。对于此前应申报未申报的，企业可以考虑自首。但是根据目前的商务部的案例，自首并不能避免被处罚，哪怕未申报超过了两年的追诉时效。此外，企业还需要评估未申报的交易有没有排除或者限制竞争的可能性。如果交易双方涉及到的市场份额是比较大的，仍然存在这种风险。未申报交易，有可能在被调查之后，要求恢复到原状。这种案例虽然还从未发生过，但是法律上无法完全排除风险。
这就是今天我想说的，谢谢大家。
姜丽勇是高朋律师事务所高级合伙人，邮箱jiangliyong@gaopenglaw.com;个人微信号xichu27
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作者：姜丽勇
文章来源：高朋律师事务所
本演讲稿是姜丽勇律师于2017年6月在LEB法务培训会上的记录。
非常高兴今天能有这个机会，和大家分享对这个话题的一些看法。总体来说这个话题是《反垄断法》下一个比较具体的一个话题，在过去可能并不是一个重点。但是这两年，我们发现趋势可能有点不太一样，因此值得引起大家的重视。
一、 2014-2017未申报行政处罚案例的梳理
2017年虽然只过去了半年，但是商务部公布的未申报的行政处罚，就已经有了四起案例。
第一起案例是康明斯（中国）投资有限公司与襄阳康豪机电工程有限公司设立合营企业。对于合营企业而言，双方母公司都是申报义务人。所以在这个案例中，合营企业的两个股东都被处罚了15万元人民币。另外这个案例有自首的情节，所以说仅处罚了15万元人民币。我们都知道，《反垄断法》规定的对未申报的违法行为，处罚上限是50万元人民币。到今天为止还没有哪个案例被顶格处罚。我的观察是，商务部是从中线30万元人民币开始考虑。如果有从轻的情节，就处罚30万以下。如果有从重的一些情节，例如后面提到庞巴迪的案例，就被罚了40万元人民币。
这个案例还涉及一个追诉时效的问题。合资协议是2011年签署的， 2012年设立了合资公司，但是设立合资公司之后一直没有申报，到2015年的时候企业自首了。从2012年设立到2015年被发现已经超过3年，距离协议签署已经是4年了。《行政处罚法》规定的很清楚，如果一个违法行为在两年之内没有被发现，它就超过了追诉时效。但是为什么这起未申报案件到了三年之后发现，却仍然被处罚呢？这是因为，追诉时效的计算还有这样一个原则，违法行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。但是，未申报的经营者集中属不属于连续或者继续的违法行为呢？我个人倾向于不是。这是因为，连续的行为，指是两个以上的行为，而未申报经营者集中只有一个行为，所以不属于连续行为。继续的行为，是指行为持续存在，例如非法拘禁，而不是指违法行为造成的后果的持续，例如违章建筑。违章建设是违法行为，而违章建筑是违章建设造成的后果。不能因为后果一直持续，就认为行为在持续。同理，未申报即交割是行为，交割后企业仍然存续是后果。后果继续不等于行为继续。不过，这只是我的个人看法，从这个案例，我们可以看出，商务部对于这个时效问题，无疑有更为严格的解读。
17年的第二个案例是韩国的奥瑟亚株式会社收购德山马来西亚公司。这个交易分三步来实施，在第二步交易实施前提起了申报，但是商务部认为整个交易应当是作为一个整体，所以对第一步未进行申报进行了处罚。
今年第三个案例是广晟香港控股有限公司收购澳大利亚泛澳有限公司的100%的股权，这个交易有自首的情节，所以处罚也是15万元。
今年第四个案例是美年大健康收购慈铭健康体检有限公司，这个交易的结构略微复杂一点。美年大健康实际控制人通过多个关联方来进行收购，并在交易进行到最后一步交易的时候，才提起申报。但是商务部认为整个交易构成一个整体，所以应该在全部交易进行之前进行申报。但是鉴于该案还是有自首的情节，所以处罚的是一个中线的水平30万元人民币。
16年年底公布的一个案例是佳能收购东芝医疗案。佳能收购东芝医疗在业内引起了比较大的关注，因为它在技术细节上和其他的案件不太一样。佳能收购东芝医疗的时候，特意的把股权分成不同的类别。佳能首先收购的是认股权，以及没有投票权的股票。在商务部批准了之后，才把认股权转化为有投票权的股票。我们在其他的交易当中，也曾经有类似的讨论，就是能不能先完成交割，但是承诺不行使控制权，这种安排能不能得到商务部的认可？通过佳能收购东芝医疗这个案例，我们可以看到，实际上这种安排无法被商务部认同的。由于交易已经完成交割，所以它应当被视为应申报而未申报。
大陆汽车与华域汽车系统设立合营公司，处罚金额是各20万元，比前述案例多了5万元。这个案例也是主动申报，但是在申报的时候合资企业领取了营业执照。实践中，企业做交易都是比较着急的，希望合营企业能够早一点开始运营。第一个问题，经营者集中获批之前，外资批准证书是不是可以拿？我们此前的回复是，外资批准证书是前置审批的一种，不视为交割，所以可以拿。当然现在外资批准已经改成备案，备案既可以发生在营业执照获取前，也可以会发生在营业执照获取之后。但是无论前后，我们认为，外资备案都可以取得，不应当作为交割。第二个问题是，经营者集中获批之前，营业执照能不能拿？我们的结论是否定的。我们认为，获取营业执照，或者进行股东的工商变更应当认为交割完成的重要标志，构成抢跑行为。
中山大洋电机股份有限公司收购北京佩特来电器有限公司77%的股权案，处罚的金额是15万元，也是有自首的情节。
庞巴迪运输集团瑞典有限公司与新誉集团组建合资企业案，新誉被罚了30万元，但是庞巴迪被罚了40万元，这是因为庞巴迪第二次应申报而未申报，所以被从重处罚。
北车投资与日立制作所设立合营企业案，这个案子也有自首的情节，所以罚款也是15万元。日立中国也是合资企业的股东，但是并没有被处罚。我们理解这是因为日立中国只是小股东，没有共同控制，所以没有申报的义务。前两天有客户咨询，在设立合资企业的时候，或者说在收购当中，如果仅仅是一个小股东，有没有申报的义务？从北车投资与日立制作所的案例来看，对于小股东而言，如果没有控制权，即便交易没有申报，小股东也不会承担法律责任。
大德控股收购吉林四长制药有限公司50%的股份，这个案例商务部处罚了15万元，其中也有自首的情节。
2015年的案例包括南车和庞巴迪设立合资公司案。这个案例有自首情节，但是因为双方都有责任，所以各罚了15万元，这是庞巴迪第一次遭到行政处罚。
2015年第二个案例是上海复星医药收购苏州二叶制药65%的股份。值得一提的是，项目是分两步来完成的，分成35%和30%两笔交易，在完成了35%的交易之后，在进行另外一笔交易之前提起的申报。实践中，对于分步的交易，有人认为，如果第一步取得股权较小，不构成控制，就不用申报。从上海复星收购苏州二叶这个案子来说，这两步收购的股权都是比较平均的，很难说第一步就不构成控制。30%以下不一定也不控制，30%以上也不一定就控制，要看章程、股东协议等实际的情况，我觉得还需要根据个案的情况来进行分析。
百事通和微软设立合营企业案，行政处罚决定书没有披露有自首情节，双方各被处罚20万元。
2014年的案例，包括福建电子收购深圳中诺通讯案，这个案例和此前案例情况差不多，虽然申报了，但是在申报的过程当中已经实施集中罚款了15万元。
紫光收购锐迪科，这个案例处罚紫光30万元。但是通过研究紫光案，我们发现了一个很有意思的问题。我们都知道判断是不是应当提起申报，要以企业上一会计年度的营业收入为准。这个上一年度会计年度，到底是指哪个上一年度？是协议签署的上一年度，还是交易交割的上一年度？如果协议和交割都发生在同一年，这个上一年就很清楚。但是，如果协议签署和交割发生在不同的年度，以什么为准呢？在紫光收购锐迪科案中，我们发现是以交割为准的，但是在康明斯案中，我们发现是以协议为准的。到底是以协议为准还是以交割为准，我个人认为还是应当以协议为准。这是因为首先，紫光案发生在2014年，而康明斯以及其他的案件发生在紫光案之后，所以更新。其次，我们认为，如果是以交割的日期为准，就可能会丧失法治的确定性。因为交割的时间取决于交割条件的满足，并不是一个确定的时间。如果以交割时是否满足申报的标准，在签署协议的时候，就没有办法来判断一个交易到底是不是应当申报。所以，我认为，以协议签署的上一年度的营业收入，来判断是不是要申报标准，是比较合理、公平的。
2014年还有两个其他案例是关于西部数据的。这两个案例与前面的案例不太一样。因为这两个案例是在附条件批准经营者集中的情况下，违反了商务部附加的条件，从而给予行政处罚，而不是未申报的经营者集中。但是我想通过这两个案例提醒，实际上“抢跑”也不仅仅看是不是取得营业执照，也要看是不是在事实上完成了集中，例如转移主要资产，以及员工等等。从商务部目前已经披露的的其他案例中，还很难看出判断交割的标准。但是西部数据这两个案例，可以提供一定的参考。
二、 未申报经营者集中行政处罚的特点
刚才我们简要的介绍了一下2014年—2017年未申报经营者集中处罚案例的情况。从这些案例来看，首先，处罚的数量还是呈现增加的一个趋势，虽然总量不是特别多，但是案件的数量是稳步上升的。今年半年还不到的时间，已经处罚了4起案件，和去年全年的数量一样多。其次，企业类型比较广泛，既有外企和跨国公司，也有国企和民企。所以，不能说国企就不会被处罚，这种假设是不存在的。我们认为商务部的处罚权是非常广泛的。首先，根据《反垄断法》第48条规定，如果没有申报而进行经营者集中，商务部可以责令停止实施集中，限期处分股份或者资产，限期转让营业以及采取其他措施采取到恢复集中前的状态。并处50万元以下的罚款。
但是对于停止实施集中、限期处分，以及恢复原状，商务部尚未实施过。没有用的原因是，它自己颁布了一个部门规章来限定了自己的使用。《反垄断法》并没有做这样的限制，商务部基于程序正义，自己把自己戴了一个箍，这可能是一件好事，但是无疑也多少失去了一点“牙齿”。因为如果商务部能够宣布一个交易无效，恢复到交易之前的状态，肯定执法会有更大的一个震慑力。但是商务部目前根据自己颁布的部门规章，一定要对竞争有实质性的排除或者限制竞争的影响，它才会做出责令恢复原状的决定。有多少交易够的上排除或者限制竞争呢？目前来看，这个比例是很低的，大约是不超过3%的比例，附条件批准或者是禁止。我们知道，从2008年《反垄断法》实施以来，仅有两起案件被禁止，附条件的在30起左右。所以概率是很低的。所以，我们认为，只要交易不是双方市场份额特别大，商务部还是将交易恢复原状。
此外，只要《反垄断法》不修改，商务部的罚款不会超过50万元的上限。但是50万元以下的罚款，可以对同一交易中多个有责任的申报义务人分别处罚，每个企业不超过50万元的罚款，而不是对一个交易罚50万元。如果商务部希望突破50万元的上限，这必然要修改《反垄断法》。从上面的案例可以看出，很多案例涉及自首。也有客户问我们自首的风险。问自首能不能免除处罚？我说没法免除，为什么呢？因为我们看到上面那么多案例都涉及自首，但是自首了之后，并没有被免予处罚，而是处了15万元的罚款。因此，自首只会从轻处罚，能从轻多少呢？从轻到15万元。
这样的话，就会产生几个问题。首先，如果是一个公众公司，受到行政处罚，应当主动进行披露。即便企业或者证券交易所认为不需要披露，商务部也会将行政处罚决定书主动披露，这对企业的公众形象产生一定的影响。
第二是对合资方的影响。在合营企业的交易中，不光要处罚合营一方，也会处罚合营对方，所以，这个时候自首可能会伤害到合作伙伴。
第三个也可能会考虑到对于公司内部追责或者对外部中介机构追究责任的问题。
所以是不是自首，还是需要考虑到多重的因素，但是从法律的规定，以及商务部的实践来看：
第一，自首不会被免予处罚，只能或者从轻处罚。
第二，根据《反垄断法》第四十九条的规定，商务部在决定行政处罚金额的时候，也有义务考虑违法行为的性质、程度以及持续的时间。
近期，有一些传闻，就是反垄断法可能会予以修改，提高对于未申报的处罚上限。第一个方案是，将罚款的上限从50万元到500万元人民币，这样的话，金额提高了10倍，比较具有震慑力。
第二种方案更具有震慑力。即参照滥用市场支配地位和卡特尔协议的处罚方式，按照上一年度营业收入1%到10%。的比例来处罚，
我认为如果将行政处罚金额从50万提高到500万，法律风险尚处于可控范围，但是如果按照第二个方案，未申报的法律风险将极大提高。
通常来说，中国法中关于行政处罚的规定是这样的：
第一、没收违法所得。
第二、根据违法所得的一定比例（比方说1到5倍）予以罚款。但是按照营业收入的比例来进行行政处罚，除了《反垄断法》之外，非常少见。首先，从法理上来讲，未申报的社会危害性，是否与滥用市场支配地位或者是卡达尔协议一样大呢不得而知。虽然法律是否修改，仍然存在相当大的不确定性。但是，可以确定的是，对于应申报未申报的交易，处罚的金额今后有可能比以前要大很多。所以企业法务需要考虑的是，对于应申报而没有申报的交易，应当抓紧自首。对于今后的交易，合规申报，从而避免更大的法律风险。
另外一个问题是，商务部有没有反垄断审查的“黑名单”。例如简易申报的案件，作为普通案件进行审查，应当第一阶段批准的，在第二阶段批准。到目前为止，我认为还没有什么证据来证明说商务部有这种“黑名单”。但是无疑，从庞巴迪的案例来看，如果出现多次应申报而未申报的，那么，会被从重处罚。
对于救济，《反垄断法》对于经营者集中，作出了一个行政复议前置的规定，只有对行政复议不服的，才能提起行政诉讼。但是这个行政复议前置，针对的是经营者集中批准、附条件批准或者禁止这三种决定。而不涉及到商务部的行政处罚。因此，如果是对商务部的行政处罚不满意的话，我认为既可以直接提起行政复议，也可以直接提起行政诉讼。如果是行政复议，仍然由商务部来受理，如果是行政诉讼，一审由北京市二中院来管辖。
三、 经营者集中申报的门槛
接下来我再谈一下，如何来判断一个交易是不是需要申报。
首先，什么交易构成经营者集中。根据《反垄断法》第二十条的规定，经营者集中是指如下情况：
第一是合并，合并在这里是一个狭义概念，一般指吸收合并，合并后一家企业法人消失，另外一个企业法人存续。
第二个是经营者通过收购股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。由于商务部对于经营者集中的名称比较在意，专门发了一个部门规章，所以我们从名称中也比较容易做出判断，经营者集中是通过什么方式来取得控制权。
第三是以合同或者其他的方式来取得控制权。通过合同取得控制权的方式有很多问题，第一合同双方的，非常私密，合同无需公示，所以说无法通过工商资料等等来获知。是不是取得了控制权，其他第三方很难知晓，所以不太可能举报。第二，合同有可能违约，因此通过合同控制，存在着较大的不确定性。
所以说，除了VIE那种特殊架构下的合同控制，其他的合同控制都比较少。关于VIE，我们目前还没有见到任何VIE架构的企业，因为未申报而受到处罚。也没有见到，任何VIE架构的企业进行了申报。我们认为，这仍然是一个比较大的法律漏洞。我们知道，商务部曾经在2015年的时候，出台过《外国投资法》的草案，明确了VIE的法律地位，以及确认了使用控制权的标准来判断是否为外国投资。但是，这部草案什么时候变成正式的法律，还存在一定的不确定性。而在新法出台之前，我认为，根据目前的法律规定，VIE企业也是应当进行申报的，而商务部也有义务进行受理和审查。但是为什么出现目前那么低的申报率，由于不是今天演讲的重点，就不展开了。
经营者集中的标准是在2008年8月3日，以国务院行政法规的方式颁布的。我个人认为，最大的问题是行政法规这种法律形式太高了，我认为以部门规章的方式颁布就可以了。这样有利于根据国民经济发展水平来进行及时地调整经营者集中申报的门槛。
《反垄断法》是2007年公布的，2008年生效的。申报门槛的确定，参考了2005年和2006年沪深两地证券交易所上市公司的营业收入。在那个时候来看，营业收入在四亿人民币以上，属于比较大型的企业了。但是现在来看，根据最新的披露，2016年深圳证券交易所的1958家上市公司的平均营业收入是42亿人民币，上海证券交易所1264家的上市公司的平均营业收入是193亿人民币。都远远超过4亿和20亿的门槛。所以商务部在今后，可以考虑适度上调营业收入的门槛，加强对于未申报的监督执法，提高申报率。
因为所有上市公司的财务数据都是公开的，如果商务部要想查处上市公司，实际是很容易的。根据四亿的营业收入来画条线，看看那些企业在线上，然后再看看这些企业做了哪些重组并购，交易对手是谁，交易对手的营业额有没有达到四亿人民币。然后对于该申报没申报的，一律进行行政处罚。
但是我认为商务部可能目前还没有精力来主动进行这样的梳理，而是主要依照举报和自首。实际上，这个工作并不复杂，既可以委托外部机构来进行调查，商务部也可以自己通过Wind这样的金融数据库来进行查询。不过，我相信，加强执法监督，应该是将来的一个趋势。
四、 分步骤实施的交易如何进行申报
我们接下来谈一下分步骤实施的交易。
第一种情况是，同一个买方从不同的卖方处，获得目标公司的股权。第二种情况是买方通过自己控制的不同的实体，向同一个卖方收购目标公司的股权。
在分步实施的情况下，取决于初始获得的股权比例，如果比例比较大，有可能在第一步就构成了控制，如果比例比较小，在初始阶段可能不构成控制，但是，在后续阶段会形成控制权。
从今天讨论的情况来看，商务部的立场是，只要是在一个整体交易背景下，应当从第一步开始就进行申报，而不是实施了某步骤之后，再进行申报。我个人认为，要区分不同的情况。有的分步实施，就不应当认定为抢跑，而是一种合理商业安排。有的则可能构成。例如，从协议来看，是签署了一份协议，分步实施；还是签署了多份协议？初始阶段交易的股权，是否比例较小？在股权交易的同时，是否人员、技术、资产都已经进行了整合？通过对于事实证据的梳理，来进行综合判断。但是，需要提醒的是，鉴于监管机关的态度，分步实施仍然有较大风险。
第三种情况是约定交割的股权没有投票权，等到或者商务部反垄断批准之后，再行使控制权。但是首先，这在中国法下比较难以实行，因为中国《公司法》的一个基本立场是同股同权。退一步而言，即便是在《公司法》下是允许的，但是在这种安排下，交易已经交割，所以实际上违反了反垄断法，构成了抢跑。理论上讲，可以抗辩的是，交割的是没有控制权的交易，因此虽然交割，但是没有控制，所以不构成经营者集中。但是，如果从实质大于形式的原则来看，竞争关注的是对于市场格局的变化。如果人员、技术、资产都已经进行了整合，虽然股权还是属于受限股权，但是市场的格局已经变化，所以，这种模板应当视为不符合《反垄断法》规定。
第四个是，首先交割其他地区的业务但是不交割中国的业务，等到中国商务部批准之后，再交割中国区的业务。我们认为，这种分步的做法是违反《反垄断法》的。因为《反垄断法》是有域外效力的，而且其他地区的业务可能通过国际贸易的方式对中国市场产生影响，而不仅仅是在中国实体存在的业务才会有影响。
综上所述，分步实施，虽然在理论上有值得商榷或者抗辩之处，但是鉴于监管机构的立场，分步实施的法律风险较大，应当谨慎。
五、 合营企业的申报和未申报义务人的确定
合营企业是否要申报，是一个老生常谈的问题，答案是肯定的。但是作为背景知识，介绍一下为什么合营企业必须要申报。首先，《反垄断法》其实并没有规定，合营企业是不是需要申报。但是，2014年商务部出台了《关于经营者集中申报的指导意见》，明确规定，对于新设的合营企业，如果有两个或者两个以上的股东共同控制，就会构成经营者集中，就需要申报。而且所有的股东都有申报义务。但是，如果只有一个股东单独控制，其他小股东没有控制权，就不需要申报。
在具体申报的时候，经常会遇到如何界定参与其中的经营者的问题。在合并的时候，当然所有合并方都是参与集中的经营者。在收购的时候，买方和目标公司，也都是参与集中的经营者。比较特殊的是合营企业。对于新设合营企业，比较简单，所有的共同控制方是参与集中经营者，但是合营公司本身不是，因为合营本身还没有业务。但是，如果合营企业已经成立，只是增加了新的股东，因此成为合营企业，情况稍微复杂些。这时，有控制权的股东会被作为参与集中的经营者，但是被控制的企业是不是能够作为参与集中经营者，要看具体情况，主要看原来它的母公司是不是还能够共同控制。如果说它原来的母公司不能控制了，这个时候子公司就是参与集中的经营者，。如果它母公司还有控制权，比方说原来是单独控制，后来是共同控制，所以这个时候就没有必要考察被控制的企业。但是具体申报过程中，每个案件的情况也不太一样，可以参考下申报表的脚注四，根据具体情况来进行判断。
申报义务人。参与集中的经营者不一定是申报义务人，参与集中经营者中被控制方就不是申报义务人，有控制权一方才是有义务的。只有义务人应申报，没报的时候，才需要承担法律责任。其他方可以申报，但是并没有必须提起申报的义务，也不会被处罚。
六、 对未申报经营者集中的调查程序
未申报经营者集中的调查程序和申报的程序是非常类似的。也分为第一阶段和第二阶段，但是比经营者集中申报程序要更复杂和冗长一些。商务部在接到举报或者自首之后，首先会决定是否立案。在立案之后，商务部会要求被调查企业提供初步材料，以判断是否构成应当申报而未申报。如果认定成立，被调查企业就有义务重新申报。重新申报分成第一阶段（30天）和第二阶段（180天），合计大约是七个月。七个月再加上先前的三个月，就是十个月。我们看到2017年公布的一些被处罚的案例，在2015年就已启动调查。所以整个程序是比较长的，因为企业重新作了一个申报。
有法务曾经问我，自首是不是会影响其他正常申报的项目？理论上讲，不同的交易如果没有关联性，不应当互相影响。其次，对于应申报未申报的调查是由监督执法处来进行的，而申报是由三个审查处来进行的。不同处室的工作，还是相对独立的。但是未申报交易与其他交易有关联的，就不好说了。但是，如果不存在关联性，我认为不应当受到影响。
七、 结束语
我个人认为，总体来看商务部的执法逐渐走向完善，随着被处罚案例的积累，商务部自己内部的流程逐渐理顺，因此，对于未申报案件的执法，可能更加常态化。另外，如果将来《反垄断法》修改，处罚的金额有可能进一步提高。所以在这种环境下，企业要认真评估自己的法律风险。该申报的应当主动进行申报，而且近期我们发现一个可喜的事情就是，现在审查的时间，确实比以前大大的缩短了，我们近期好几个项目，都是在立案后20天左右就予以了批准。这种审查速度如果能够常态化的话，我觉得会激发企业申报的积极性。对于此前应申报未申报的，企业可以考虑自首。但是根据目前的商务部的案例，自首并不能避免被处罚，哪怕未申报超过了两年的追诉时效。此外，企业还需要评估未申报的交易有没有排除或者限制竞争的可能性。如果交易双方涉及到的市场份额是比较大的，仍然存在这种风险。未申报交易，有可能在被调查之后，要求恢复到原状。这种案例虽然还从未发生过，但是法律上无法完全排除风险。
这就是今天我想说的，谢谢大家。
姜丽勇是高朋律师事务所高级合伙人，邮箱jiangliyong@gaopenglaw.com;个人微信号xichu27
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